LA NUEVA ÉPOCA DE LOS CONTRATOS A DEDO
Por: Alfonso Romo Tangarife
La expresión contratos “a dedo” a los que medios de comunicación han hecho alusión muchas veces a través de sus editoriales, columnistas de opinión y noticias sobre escándalos de corrupción, se refiere en la mayoría de los casos a aquellos contratos que los jefes de entidades públicas como gobernadores y alcaldes, entre otros, celebran de manera directa con entidades sin ánimo de lucro como fundaciones, asociaciones y corporaciones, para la ejecución de proyectos específicos, los cuales deben ser de interés públicos y para la ejecución del Plan de Desarrollo Nacional o Local, según corresponda. Este tipo de contratación, si bien es procedente realizarla sin adelantar proceso de selección con convocatoria pública, como de hecho se viene haciendo, es especial y debe ser de aplicación o uso muy excepcional, bajo el cumplimiento de condiciones muy especiales y no hace parte de las modalidades de contratación reguladas en el Estatuto General de Contratación (ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios), sino que se origina en el artículo 355 de la Constitución Nacional y regulada por el decreto número 777 de mayo 16 de 1992 y las normas que lo han modificado y/o complementado, incluyendo el artículo 96 de la ley 489 de 1998.
Cabe resaltar que el Estatuto General de Contratación (ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios) regula otros tipos de contratación que de igual forma no conllevan convocatoria pública, entre los que encontramos la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, pero este es un tema diferente al tipo de contratación a la que ahora hacemos referencia.
Es de conocimiento de los entes de control (Procuraduría, Contraloría y Fiscalía) que a la modalidad de contratación especial a la que me refiero se le ha venido dando una aplicación equivocada y extralimitada hasta el punto de imponerla como regla general y en muchos casos con objetivos diferentes a los regulados por el decreto número 777 de 1992 y que finalmente han ocasionado detrimentos al erario en cifras alarmantes como ha quedado evidenciado en las auditorías y en los procesos disciplinarios, fiscales y penales adelantados por los mencionados entes.
Después de casi 25 años de haber sido expedido el Decreto número 777 de 1992, supongo que estando consciente el Gobierno Nacional de toda la crisis de corrupción y reconociendo el abuso del que ha sido objeto todo este tiempo la contratación con entidades sin ánimo de lucro, consideró necesario y oportuno crear una nueva reglamentación por medio de la cual se regulara de manera más estricta el proceso contractual y se mitigara el riesgo de corrupción a través de la misma, expidiendo entonces el decreto número 092 de enero 23 de 2017, el cual entra a regir el 01 de junio de 2017.
Hay que reconocer que con la nueva reglamentación no se va a solucionar a corto plazo o de manera inmediata el agudo problema de corrupción generado con la pésima aplicación del decreto número 777 de 1992, pero considero que se convierte en un paso importante para progresar en el propósito de superarlo.
Desde el 23 de enero de 2017 cuando se expidió el nuevo decreto, a las entidades públicas y a las entidades sin ánimo de lucro, se les impuso la no fácil tarea de dar un giro total y prepararse para cumplir con las exigencias de la nueva normatividad. Ojalá hayan aprovechado estos casi 6 meses de espacio que dejó la norma antes de entrar en vigencia.
A partir del 01 de junio de 2017, las entidades públicas para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro deben tener en cuenta y evaluar a estas, entre otras condiciones, no solamente que su objeto social le permita ejecutar el proyecto planteado, sino la capacidad de su personal, la experiencia, su estructura organizacional, los indicadores de la eficiencia de su organización y su reputación. Además, deben las entidades públicas en la celebración de este tipo de contratación ya regulado con total claridad en el nuevo decreto, surtir en debida forma las etapas de planeación, selección, ejecución y liquidación. Difícilmente a partir del 01 de junio de 2017, podrán subsistir fundaciones, asociaciones y corporaciones “de papel”.
Los cambios que trae el decreto número 092 de enero 23 de 2017 son de fondo, muy estructurales, fijando condiciones muy estrictas y especiales para celebrar la contratación con entidades sin ánimo de lucro en forma directa, lo que se constituye en la nueva época de los contratos a dedo que pasan a un segundo plano y queda prevaleciendo el proceso de selección con convocatoria pública para adelantar la contratación.
La recomendación para los jefes de entidades públicas y ordenadores de gasto en materia de contratación pública es que planifiquen muy bien a partir del 01 de junio de 2017 el proceso contractual con las entidades sin ánimo de lucro; ya la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente expidió la guía para el tema, la cual se constituye en una herramienta muy práctica al momento de estructurar los procesos.
El decreto número 092 de enero 23 de 2017 es muy claro, trae una redacción sobre el tema muy mejorada y no deja espacio para interpretaciones acomodadas con fines de tapar fallas de planeación en la contratación con las entidades sin ánimo de lucro.
Amanecerá y veremos
